ARTICULO: Menores, sexo y Red: Toda precaución es poca

Artículo del 24 de Marzo del 2009

Enredando por la red y viendo una entrada a un blog sobre la famosa foto de Brooke Shields desnuda a los 13 años de edad, me he hecho la pregunta de qué repercusiones legales podría tener si cuelgo en la red fotos mías de cuando era un infante o un bebé, y en las que pudiera aparecer totalmente desnudo. ¿Sería legal?

El delito de pornografía infantil, sus difusos límites con el erotismo fotográfico, y los derechos al honor, intimidad y propia imagen de los menores, son objeto de análisis por el Abogado del Navegante.

El que con niños se acuesta, amanece esposado
Siempre ha existido un difuso límite entre erotismo y pornografía, variable en función de la realidad social de cada momento. Determinadas imágenes, que en su momento fueron consideradas artísticas, quizás ofenderían la sensibilidad del espectador actual. Pensemos por ejemplo en la obra "La edad de la inocencia", de David Hamilton, o las fotos de Taormina, del Barón Wilhelm von Gloeden: fotografías eróticas de adolescentes de uno y otro sexo que están en las librerías, pero cuya difusión en Internet despierta mil suspicacias.
La censura de una portada histórica de Scorpions, o la clausura por la policía australiana de una exposición de Bill Henson, son casos recientes que evidencian la extrema precaución con que han de valorarse los desnudos de menores.
A la hora de considerar qué debe entenderse por pornografía infantil, no podemos atender a criterios artísticos, sino estrictamente jurídicos. En este sentido, el Consejo de Europa define la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual" (Recomendación R(91) 11 e Informe del Comité Europeo de Problemas Delictivos (1993).

El Tribunal Supremo español ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre casos de pornografía infantil, advirtiendo sobre lo difícil de establecer definiciones categóricas. En la reciente sentencia de 12 de noviembre de 2008 se afirma, citando anterior jurisprudencia, que "la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse".

En diferentes resoluciones, nuestro Alto Tribunal ha establecido que una obra es pornográfica cuando en una consideración conjunta o global la pornografía se encuentra presente, con una ausencia absoluta de valores literarios, artísticos o de información sexual seria y responsable. En definitiva, para la consideración de que un material o grabación sea pornográfico, según lo expuesto, se precisa que el mismo consista en una inmersión en la obscenidad más grosera y procaz, recreándose en ella sin otro fin que el de conseguir la excitación sexual de quien lo contemple, y además que aquél no tenga un valor literario, artístico, científico o pedagógico.
Lo cierto es que si se examinan conjuntamente las diferentes sentencias, y en concreto los crueles abusos sexuales que en las mismas se describen, muchas dudas desaparecen: se viene considerando pornografía infantil cualquier representación fotográfica de actos sexuales en los que intervengan menores de edad o incapaces.
La evolución del delito de pornografía infantil en nuestro Código Penal
Los legisladores que aprobaron en 1995 el nuevo Código Penal español, pese a incluir un buen número de delitos informáticos de nuevo cuño, tuvieron una omisión imperdonable: no tipificar como delito la distribución de pornografía infantil.
En 1996, al poco de entrar en vigor el nuevo texto del Código Penal, se produjo la detención de dos estudiantes en Vic, acusados de distribuir imágenes pornográficas de menores. Ante el vacío legal, el juez se vio obligado a archivar la causa contra ellos, con el consiguiente escándalo.

La Ley Orgánica 11/1999, de Modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, vino a enmendar el entuerto, criminalizando la producción, venta, distribución, o exhibición de material pornográfico utilizando menores de edad o incapaces, así como la posesión de dicho material para la realización de cualquiera de las expresadas conductas.

La nueva redacción, si bien permitió la persecución de las redes de distribución, ofrecía una vía de escape para aquellos detenidos que alegaban que la posesión de pornografía infantil no tenía como objetivo la distribución, sino el consumo propio.

Ello dio lugar a una nueva reforma legal, operada por la Ley Orgánica 15/2003, que fijó el texto del artículo 189, apartados 1 y 2, actualmente en vigor:
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
a. El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como prifvados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades.
b. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

En los siguientes apartados del artículo 189 se establecen penas de hasta ocho años de prisión por conductas agravadas, en función de la edad de las víctimas, carácter vejatorio o violento de los abusos, pertenencia a organizaciones delictivas, parentesco, etcétera. Cabe destacar asimismo la especial prevención del apartado 7, donde se tipifica como delito la utilización de la voz o la imagen de los menores en la elaboración de pornografía, aún sin utilizar directamente al propio menor.

El peligro de compartir archivos desconocidos en redes P2P
Al tipificarse como delito la simple tenencia de material pornográfico en el que intervengan menores, se ha disparado el número de intervenciones policiales, no siendo extraño encontrar noticias sobre redadas masivas de internautas que comparten pornografía infantil mediante redes P2P. La Guardia Civil dispone de un programa de búsqueda de imágenes de contenido pedófilo que circulan por la red, mediante el cual se han podido fundamentar numerosas pesquisas.

De la lectura de las diferentes (PDF) sentencias(PDF) judiciales sobre la materia, se desprende una necesaria reflexión sobre los peligros de un uso indiscriminado de las herramientas P2P. Los internautas deben extremar las cautelas sobre el material que comparten, asegurándose de que en ningún caso puedan estar favoreciendo el tráfico de imágenes o vídeos ilegales.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2009, estimó parcialmente el recurso de casación de un internauta que había sido condenado a cuatro años de prisión por la Audiencia de Barcelona, por compartir seis imágenes de pornografía infantil. El Tribunal Supremo rebajó la sentencia a multa, por entender que la actual redacción del Código Penal "no puede llevarnos a una interpretación tan abierta que sancione penalmente con penas de prisión que arrancan en cuatro años y se prolongan hasta los ocho años, conductas de internautas que lo único que hacen es navegar por la red, y todo lo más guardar tales imágenes en el sistema ('incoming') que se crea automáticamente por diferentes programas informáticos al uso."

Obsérvese el rigor de la vigente ley penal: la policía judicial, según la sentencia, ponía el tope "accidental" que un internauta se puede descargar por error en cinco imágenes. En el caso comentado, seis imágenes bastaron para que la Audiencia de Barcelona condenase a cuatro años de prisión. Es razón más que suficiente para extremar las precauciones sobre los ficheros que descargamos de Internet, que las redes de pederastas pueden camuflar bajo nombres aparentemente inofensivos.

Si a pesar de adoptar precauciones, apareciese en nuestra carpeta de ficheros compartidos un vídeo manifiestamente ilegal, debe ponerse dicho extremo en conocimiento de la autoridad policial a la mayor brevedad posible, aportando cuanta información pueda recabarse, a fin de que puedan dirigir la investigación contra los verdaderos culpables de la difusión del material pornográfico. Los internautas deben estar tranquilos con respecto a otros ficheros que puedan residir en los directorios compartidos: por el momento, la policía no detiene a nadie por compartir canciones o películas comerciales.

Las fotos inocentes
Así es como venimos al mundo, y como nos vamos de él: solos y desnudos. Si buscamos "bebé" en Internet, aparecen millones de imágenes de niños desnudos, con absoluta naturalidad. Ello es así porque la publicación de imágenes de bebés, despojadas de toda connotación sexual, no es materia de Derecho penal.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta, no obstante, que en lo que se refiere a la publicación de imágenes de menores, existen determinadas limitaciones derivadas de la vigente legislación en materia de intimidad, honor y propia imagen.
El artículo 4.3. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor dispone que "se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales."

A la luz de la indicada disposición legal, resulta evidente que antes de publicar las imágenes de un menor desnudo en Flickr, Tuenti, Facebook, o cualquier otro sitio de Internet, debe calibrarse bien, y de forma absolutamente objetiva, si dicha publicación puede resultarle perjudicial. Y si los padres no son objetivos, téngase en cuenta que la Instrucción 2/2006 de la Fiscalía General del Estado, establece que el Ministerio Fiscal, ponderando las circunstancias concurrentes, deberá intervenir siempre que los intereses del menor puedan resultar perjudicados.
En lo que se refiere a las fotos de uno mismo, llegada la mayoría de edad se puede disponer libremente, siempre que no ofendan la ley o la estética. Aunque en lo que se refiere a fotos de desnudos, toda precaución es poca, y más en estos tiempos de exhibicionismo impúdico: una vez colgada una imagen en Internet, perdemos el control sobre la misma, especialmente en las redes sociales multitudinarias.

Y en caso de duda, les recomiendo tener en cuenta el adagio de mi buen amigo el Dr. Gómez, ironizando entre agujas y bisturís: "Es más fácil zurcir la virginidad perdida que la intimidad malvendida".

http://www.elmundo.es/elmundo/2009/03/24/navegante/1237879794.html