SENTENCIA de 28 de Mayo de 2008: 4 años por distribución de pornografía infantil

Id Cendoj: 28079120012008100359
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2002/2007
Nº de Resolución: 292/2008
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
- Obtención y distribución o facilitación de pornografíainfantil
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto
constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gustavo, contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó por delitos de
prostitución y corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al
margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los
indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y
estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Messa Teichman.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el nº 201 de 2.006
contra Gustavo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que
con fecha 11 de julio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- En
fechas no determinadas pero anteriores al día 21 de febrero de 2.006 el acusado Gustavo, cuyas
circunstancias personales ya se han reseñado, instaló en un ordenador que tenía en su domicilio, sito en la
CALLE000 nº NUM000 de Roquetes (Tarragona), un programa de ordenador denominado "Edonkey" con la
finalidad, entre otras, de intercambiar archivos con otros usuarios de la red. Por esta vía el acusado
descargó de Internet a una carpeta de su ordenador numerosos archivos entre los que figuraban diversas
escenas de contenido sexual explícito en las que intervenían menores de 13 años de edad. Una vez
descargados de la red, estos archivos pasaban a incorporarse de nuevo a la misma desde el ordenador del
acusado, a cuyo contenido los demás usuarios de la red internáutica constituida por citado programa podían
a su vez acceder y descargarse los archivos para su propio uso. De esta manera, entre los días 22 y 23 de
octubre del año 2005 el acusado compartió diversos archivos con aquel contenido en el que intervenían
menores de 13 años manteniendo relaciones sexuales plenas con varones adultos. Así, una fotografía en la
que una niña patentemente menor de 13 años era penetrada por un varón adulto. U otra foto con un primer
plano de un cuerpo femenino del que sólo se veían las piernas abiertas y los genitales, siendo patente que
corresponden a una niña no muy desarrollada, que es penetrada por su ano por el pene de un varón adulto.
Segundo.- Provistos de la correspondiente autorización judicial, agentes de la Guardia Civil practicaron el
día 21 de febrero de 2006 un registro en el domicilio del acusado, en cuyo curso se pudo examinar el disco
duro del ordenador, en el que se encontraban cientos de archivos del tipo expresado. También se hallaron
varios discos compactos con cientos de archivos pornográficos más de similar contenido. Tercero.- El
acusado fue detenido el día 21 de febrero del año 2006, decretándose su prisión provisional el siguiente día
23 de febrero. El día 16 de marzo de 2006 se dictó auto fijando una fianza de 3.000 euros para libertad
provisional. La fianza se depositó el día siguiente 17, siendo ese mismo día puesto en libertad provisional el
acusado, situación en la que permanece en la actualidad.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a D.
Gustavo como autor penalmente responsable de un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores
en su modalidad de difusión a través de Internet de material pornográfico infantil, a la pena de cuatro años
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de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta causa. Sin esperar a la
firmeza de esta sentencia, reclámese del Juzgado Instructor la remisión de la pieza separada de
responsabilidades pecuniarias debidamente concluida con arreglo a Derecho. Notifíquese esta sentencia al
Ministerio Fiscal, personalmente al reo y a su Procuradora, informándoles de que contra la misma cabe
interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última
notificación practicada.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de
forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Gustavo,
que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo, lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 L.E.Cr . A) Infracción del
art. 849.1 de la L.E.Cr . Por indebida aplicación del art. 189.1 b y 3.a del C. Penal por el que se condena, y
dado que ni de los hechos probados se desprende la concreta distribución, ni la cualidad de menores de
edad (y mucho menos la agravación del 189.3 del C.P. que requiere el que se trate de menores de 13 años)
o incapaces de los sujetos que aparecen en las citadas fotografías ni la posesión para el citado fin de
distribución; B) Infracción del art. 849.2 de la L.E.Cr . por error en la apreciación de prueba, al obrar en
autos documentos que muestran la equivocación de la Sala, sin ser contradichos por otros elementos
probatorios; Segundo.- a) Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr ., al haberse
denegado indebidamente la práctica de pruebas que eran pertinentes a los efectos de no aplicación de los
tipos agravados del 189.1 b) y del 189.3 y que hubiesen determinado en su caso la aplicación del tipo del
189.2 o del 189.7 con una pena sustancialmente inferior. b) Por quebrantamiento de forma, al amparo del
art. 850.3 de la L.E.Cr ., en relación con el anterior al no haber permitido el Presidente de la Sala a la
defensa, en el trámite anterior el haber procedido a realizar las preguntas que pensaba formular a los
testigos cuya prueba fue denegada; Tercero.- a) Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1
L.E.Cr . por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo, al
recogerse en dicho apartado de la sentencia expresiones de naturaleza técnico- jurídica que determinan los
tipos agravados aplicados, y por ello causales del fallo, ya que se indica en el párrafo primero del relato
fáctico que mi representado "instaló en un ordenador que tenía en su domicilio ...., un programa de
ordenador denominado Edonkey con la finalidad, entre otras de intercambiar archivos con otros usuarios de
la red" cuando la única finalidad de quien se instala tales programas es la de obtener para su uso ficheros,
siendo en sentido jurídico lo que determina la aplicación de los tipos agravados del art. 189.1 b) y 189.3 del
C.P . b) Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 L.E.Cr . la que se niega a la defensa la
posibilidad de preguntar sobre declaraciones obrantes en autos en diligencias policiales sobre la base de
haber solicitado previamente la nulidad de la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción en el que
se le exhortó a decir verdad por parte del Juez Instructor; Cuarto.- Por infracción de preceptos
constitucionales, al amparo del art. 852 L.E.Cr .
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria
desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de mayo de 2.008.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La A.P. de Sevilla (Sección 7ª) condenó al acusado como autor penalmente responsable
de un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores en su modalidad de difusión a través de
Internet de material pornográfico infantil, del art. 189. 1 b y 3 a C.P ., a la pena de cuatro años de prisión y
accesorias legales.
Para mejor comprensión de lo que luego se dirá, consideramos muy conveniente recoger el Hecho
Probado de la sentencia impugnada, que reza así: "Primero.- En fechas no determinadas pero anteriores al
día 21 de febrero de 2.006 el acusado Gustavo, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado,
instaló en un ordenador que tenía en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Roquetes
(Tarragona), un programa de ordenador denominado "Edonkey" con la finalidad, entre otras, de intercambiar
archivos con otros usuarios de la red. Por esta vía el acusado descargó de Internet a una carpeta de su
ordenador numerosos archivos entre los que figuraban diversas escenas de contenido sexual explícito en
las que intervenían menores de 13 años de edad. Una vez descargados de la red, estos archivos pasaban a
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incorporarse de nuevo a la misma desde el ordenador del acusado, a cuyo contenido los demás usuarios de
la red internáutica constituida por citado programa podían a su vez acceder y descargarse los archivos para
su propio uso. De esta manera, entre los días 22 y 23 de octubre del año 2005 el acusado compartió
diversos archivos con aquel contenido en el que intervenían menores de 13 años manteniendo relaciones
sexuales plenas con varones adultos. Así, una fotografía en la que una niña patentemente menor de 13
años era penetrada por un varón adulto. U otra foto con un primer plano de un cuerpo femenino del que sólo
se veían las piernas abiertas y los genitales, siendo patente que corresponden a una niña no muy
desarrollada, que es penetrada por su ano por el pene de un varón adulto. Segundo.- Provistos de la
correspondiente autorización judicial, agentes de la Guardia Civil practicaron el día 21 de febrero de 2006
un registro en el domicilio del acusado, en cuyo curso se pudo examinar el disco duro del ordenador, en el
que se encontraban cientos de archivos del tipo expresado. También se hallaron varios discos compactos
con cientos de archivos pornográficos más de similar contenido".
SEGUNDO.- Como motivos por quebrantamiento de forma, el recurrente denuncia en primer lugar la
denegación de determinadas pruebas interesadas en su escrito de conclusiones provisionales:
1ª. Testifical del técnico responsable de Telefónica de España S.A. que identifica como usuario de la
IP NUM001 al acusado, para determinar tanto el procedimiento de localización como los fallos que se
producen.
2º. Aportación, por parte de la Brigada tecnológica de la Guardia Civil del manual del buscador
HISPALIS o el programa buscador utilizado, programa que exclusivamente posee la Guardia Civil.
3º. Ampliación del informe de la Guardia Civil sobre los programas de tratamiento de imagen que
permiten situar a personas en escenas donde nunca han estado, a los efectos de determinar si las
fotografías pueden estar alteradas, introduciendo a los menores en escenas que nunca se habían producido
en realidad.
4º. Requerimiento para que la Guardia Civil identificase a los supuestos menores que aparecen en las
fotos del folio 155, así como a los de las fotos de los folios 246, 247, 248 y 249 para determinar su edad
exacta.
5º. Que un perito designado por el Juzgado y experto en retoque fotográfico determinase si las fotos
de los anteriores folios están retocadas y son composiciones.
La práctica jurisprudencial ha perfilado un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para
la estimación del motivo casacional:
a) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por
el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al Procedimiento Ordinario, y con cuyas
previsiones coinciden los artículos 790.5 y 791.2 respecto al Procedimiento Abreviado.
b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación
de "pertinente": Como declara la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995 no está obligado el Juez a
admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador
valore libre y razonablemente como tales (STC 36/1983, de 11 de mayo; 150/1988, de 15 de julio , entre
otras). Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y la relevancia de la prueba
propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y
constituye "thema decidendi" (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril ), y en cuanto a la relevancia del medio
probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente
trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos
a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la
Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta
(vid. TC. SS. 116/1983, de 7 de diciembre; 51/1985, de 10 de abril; y 45/1990, de 15 de marzo ).
c) Que la prueba sea además "necesaria", es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de
quien la propone (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995 ), de modo que su omisión le
cause indefensión (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992, y 15 de
diciembre de 1994 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como
facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible
(Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve
en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes
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pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo de 21
de marzo de 1995 ) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como
cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.
d) Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de
1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal
debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho
constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas".
e) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" (artículo
659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los artículos 855
y 874.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la que se expresa la disconformidad con la resolución
denegatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 9 de junio de 1994 y 7 de febrero
de 1995 ).
f) Que en el caso del Procedimiento Abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los
escritos de acusación y de defensa (artículos 790.5 y 791.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no haya
sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral, donde puede reproducirse la
petición.
Partiendo de esta base doctrinal, el motivo debe ser desestimado, pues, como razona el Fiscal, en
relación a las dos primeras pruebas denegadas el acusado aceptó la posesión del material pornográfico
infantil, si bien, dijo, era para su propio uso negando haberlo puesto en circulación. En el acto del juicio
compareció el miembro de la Guardia Civil con nº profesional NUM002 quien, ampliando los datos obrantes
en el atestado, explicó el funcionamiento del programa informático empleado y cómo permitía localizar la
circulación en Internet de fotografías del contenido rastreado, así como que se podía identificar la IP, o el
número de protocolo asignado por Internet al usuario, lo que a su vez permitía localizar el teléfono a través
del cual se efectuaba la conexión a la red internauta y la fecha y hora en que los ficheros y archivos
informáticos eran compartidos, permitiendo, incluso, descargar los mismos para comprobación final de su
conexión; respecto del acusado, concretó, se comprobó que durante un tiempo continuado, permitió el
acceso a su ordenador desde la libre y pública red de Internet creada alrededor del programa informático
"Edonkey" que él utilizaba, a los archivos reseñados en los Hechos Probados; y que dicho programa se
caracteriza por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet
incorporándose así sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales
en la que, al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos
propios.
Reconocido por el acusado la tenencia del material pedófilo al que había accedido con su I.P., la
primera prueba es irrelevante. También la segunda, pues, al margen de que el documento en cuestión
hubiera podido aportarlo la propia defensa (como señala el Auto de admisión y denegación de pruebas), las
explicaciones ofrecidas por el técnico especialista fueron rotundas y esclarecedoras, habiendo podido la
defensa del acusado interrogar a aquél, ejerciendo la contradicción, sobre todas las cuestiones que hubo
tenido por convenientes al respecto, por lo que la prueba se revela innecesaria.
La tercera y la quinta diligencias fueron denegadas por el Tribunal en los siguientes términos: la
propuesta en el párrafo final del apartado "3. Documental", del escrito de defensa (redactada de forma no
excesivamente inteligible) por carecer de la naturaleza de prueba documental.
En cualquier caso, ningún atisbo encontraron los servicios especializados de la Guardia Civil que
abone la supuesta manipulación de las fotografías, hipótesis a las que en ningún caso se hace mención en
sus documentados y extensos informes, siendo de subrayar que existían en poder del acusado cientos de
fotogramas obtenidos por el sistema P2P del mismo contenido pedófilo con niños muy pequeños en
escenas inequívocamente reales. Debe significarse que, aunque los fotogramas hubieran sido el resultado
de un montaje, el hecho carecía de relevancia a efectos de la subsunción, porque lo que la norma sanciona
es la utilización de menores en la elaboración del material pornográfico finalmente vendido, distribuido,
exhibido o difundido, y es evidente que aunque se tratare de fotografías manipuladas, el producto final de
esa elaboración lo constituyen escenas pornográficas con utilización de niños. Además, las fotografías de
los niños, a las que supuestamente se hubieran añadido después otros elementos para lograr la
"composición", se muestran transparentemente impúdicas y clamorosamente obscenas por sus
desnudeces, actitudes, expresiones de la más descarada sexualidad que, en sí mismas pueden ser
calificadas de pornográficas.
Por último, y en lo referente a la prueba de localización e identificación de los menores para
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determinar su edad exacta, es claro que se trata de una diligencia prácticamente de imposible realización y
que, además, el dato en cuestión ha podido ser establecido en la sentencia por propia percepción de los
magistrados juzgadores a la vista de los propios fotogramas que no dejan lugar a la duda.
TERCERO.- Seguidamente se invoca el art. 851.1 L.E.Cr . por denunciar el vicio de forma de
predeterminación del fallo.
El recurrente se limita a reproducir determinados fragmentos del relato histórico de la sentencia
impugnada, omitiendo el más mínimo razonamiento tendente a explicar en qué sentido esas frases
predeterminan el fallo.
El vicio de forma que se alega tiene lugar cuando en el Hecho Probado se sustituyen los hechos por
su significado jurídico penal, haciendo de este modo irrelevante la fundamentación jurídica relativa a la
subsunción. No es esto lo que se advierte en la sentencia de instancia, donde el Tribunal deja constancia en
el relato histórico de hechos que, por constituir la premisa fáctica del silogismo judicial que toda sentencia
representa, deben figurar allí, para, luego, proceder a la calificación jurídica de los mismos y dictar el fallo
correspondiente.
El motivo debe ser desestimado.
También por quebrantamiento de forma, se invoca el art. 851.3 L.E.Cr . por negarse a la defensa
"formular preguntas sobre declaraciones obrantes en autos en las diligencias policiales". No se nos dice qué
preguntas eran esas, por lo que no resulta posible verificar si, como requiere el precepto penal, eran
pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. El recurrente no debe limitarse a formular una denuncia
genérica, sino que ha de demostrar precisamente que las preguntas denegadas le han causado verdadera y
real indefensión, explicando la transcedencia que tales preguntas y las consiguientes respuestas hubieran
tenido como fundamento de su pretensión, absolutoria.
El motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- El motivo cuarto del recurso denuncia "infracción de preceptos constitucionales".
Al margen de reiterar la cuestión de la denegación de pruebas y preguntas, el recurrente alega "el
verdadero pisoteo" de los derechos del acusado cuando, constando en los hechos probados (Tercero) que
"mi cliente estuvo en prisión provisional desde el día 23 de febrero de 2006 hasta el 17 de marzo de 2006 la
sentencia en el fallo ni siquiera hace referencia al abono del tiempo en el que ya ha estado en prisión". El
recurrente olvida que el abono que menciona no se hace en la sentencia, sino en la liquidación de condena
posterior a ésta.
Sostiene también que la diligencia de entrada y registro domiciliario ordenada por el Juez de
Instrucción, vulnera los principios y preceptos constitucionales porque la resolución judicial habilitante
carece de indicio delictivo alguno. Este reproche carece de fundamento, pues los informes del Grupo de
Delitos Telemáticos de la Guardia Civil (folios 4v. y ss, 7v. a 38v., 79 a 118) en apoyo de la adopción de la
medida, contienen numerosos y elocuentes datos de los que racionalmente se infiere la comisión de un
grave delito de corrupción de menores, lo cual justifica la medida de investigación como necesaria y
proporcionada para acreditar la actividad criminal a que tales indicios apuntaban destacando entre tales
elementos indiciarios, la remisión a la autoridad judicial de un CD conteniendo las imágenes compartidas
por los implicados en las diligencias. Esta remisión tiene lugar el 14 de noviembre de 2005 (folio 36), es
decir, con anterioridad al Auto acordando la entrada y registro del domicilio del acusado, de 8 de febrero de
2006 , tras la práctica de otras diligencias de investigación.
El motivo debe ser desestimado.
QUINTO.- El motivo primero del recurso se compone -incorrectamente- de dos partes en las que se
formulan dos censuras de distinta naturaleza.
La primera se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 189.1 b y 3 a del
Código Penal . El desarrollo del motivo no expone argumento alguno que explique el error de derecho
cometido por el Tribunal sentenciador al subsumir los hechos declarados probados en los preceptos penales
aplicados, siendo así, por el contrario, que la calificación jurídica de esos hechos efectuada en la sentencia
no admite duda, por lo que el denunciado "error iuris" no existe en absoluto.
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Lo que desarrolla el motivo es la falta de prueba que sustente el relato fáctico de la sentencia. Así,
descompone sus alegaciones en tres apartados:
A) Adúcese que el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado exige un acto de distribución,
es decir, que la acción típica requiere un acto de entrega voluntaria que no se ha probado ni así se declara.
Olvida el recurrente que la acción típica del art. 189.1.b C.P . admite una pluralidad de modalidades:
producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para
esos fines. Pues bien, aunque la acción no encaje estrictamente en el término "distribuir", concebido como
entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, no cabe duda de que con el hacer del acusado se
facilitaba el acceso de tercero a ese material pornográfico infantil. La prueba en que el Tribunal basa su
convicción es el testimonio de cargo del especialista de la Guardia Civil que declaró en el juicio oral con
inmediación y contradicción de las partes, exponiendo -como recoge la sentencia- que en lo que el acusado
concierne, asimismo expuso con rotundidad y claridad meridiana cómo de esa forma se comprobó que
durante un tiempo continuado el acusado permitió el acceso a su ordenador desde la libre y pública red de
Internet creada alrededor del programa informático "eDonkey" que él utilizaba, de determinados archivos
que luego se dirán. Es este un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia
de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para
compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a
igual, más conocida como redes P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a
terceros la descarga de los archivos propios. Así, entre los días 22 y 23 de octubre del año 2005 el acusado
tuvo, por ejemplo, en circulación el archivo nombrado en el fichero de la base de datos de la Guardia Civil
como F1-E13498 (jpg: extensión de archivo correspondiente a imagen o foto). Se trata de una foto con
cuatro encuadres, uno correspondiente a una menor desnuda, y los otros tres a la que aparece ser la misma
menor (de senos apenas incipientes) en todos los casos penetrada por el miembro viril de un adulto. O el
fichero F1-E14146, en el que se ve la cara de la que claramente es apenas una niña sujetada por la mano
de un varón adulto que acaba de eyacular sobre su rostro infantil. Esta foto fue también compartida durante
esos dos días. El día 23 citado compartió el archivo F1-E13907, correspondiente a un primer plano de un
cuerpo femenino del que sólo se ve las piernas abiertas y los genitales, si bien es patente que corresponden
a una niña no muy desarrollada, que es penetrada por su ano por el pene de un varón adulto. Y los mismos
días citados compartió el fichero F1-E00009, en el que una niña patentemente menor de 13 años, era
penetrada (parece que analmente) por un varón adulto. De esta forma, el acusado compartió (facilitando su
difusión) concretos archivos con un contenido sexual explícito en el que se consumaban actos sexuales con
menores de edades claramente inferiores a los 13 años y de los que es evidente que no se trata de
alteraciones o modificaciones de imágenes para aparentar su intervención, como pretende la defensa para
invocar el apartado 7 del art. 189, si bien en relación con el apartado 2 (posesión para uso propio de ese
material). Así pues, ello elimina la posibilidad sugerida por el acusado de que al tratarse de archivos de
imagen o fotografías de descarga instantánea, unido a su afirmación de que solía borrarlos con rapidez y
frecuencia, fuera excepcional, casual o fortuito que el material pornográfico infantil que descargaba para su
consumo estuviese a disposición de terceros . En todo caso, la afirmación del borrado inmediato queda más
que en entredicho con el hallazgo en el disco duro del ordenador del acusado que el día en que con
autorización judicial se registró su domicilio (21 de febrero de 2006) estaba en funcionamiento y con el
programa eDonkey abierto, de una carpeta con nombre de "Loli" conteniendo abundante material de
pornografía infantil (209 fotografías). Y es sumamente significativo que en ese material estuvieran las
fotografías antes descritas y que fueron compartidas los días 22 y 23 de octubre de 2005, esto es, unos
cuatro meses antes.
B) Se alega que no consta en autos ningún dato de filiación de las supuestas menores que acredite
su edad. Esta cuestión ya ha sido examinada y rechazada en el epígrafe segundo de esta resolución.
SEXTO.- El mismo motivo invoca el error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr ., pero lejos de designar
documentos que pudieran acreditar la equivocación del Tribunal de instancia al redactar los hechos
probados, el recurrente se centra en reiterar la falta de prueba sobre los extremos a que se refiere el
epígrafe precedente de esta sentencia.
El doble motivo debe ser desestimado.
SÉPTIMO.- Cuando el recurso ha expuesto y desarrollado los motivos casacionales, nos
encontramos con la expresión de que "los anteriores motivos se basan en los siguientes fundamentos
legales y doctrinales", introduciendo al socaire de esa invocada doctrina legal, jurisprudencial y científica,
nuevos reproches bien diferentes de los que constituyen el cuerpo del recurso.
No obstante esta manifiesta y grave irregularidad, procederemos a examinar estos otros reproches en
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aras al respeto del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado que no hayan sido ya resueltos con
anterioridad.
Así, aduce la vulneración del principio acusatorio, señalando que no se ha probado el tipo penal del
art. 189.1.b) y 189.3 , siendo que, como mucho, podría haber sido acusado por el art. 189.2 ó el 189.7 , pero
el Fiscal no acusó por dicho concepto por lo que se vulneraría ahora el principio acusatorio al condenar
sobre la base de un error material, o no habiendo quedado probado el supuesto de hecho del párrafo 7 de
dicho art., sólo puede poceder la absolución del acusado.
Al margen de las alegaciones sobre la falta de prueba, que no tienen que ver con el reproche, el
motivo carece de fundamento, la sentencia aborda la cuestión que ahora se formula en forma confusa por el
recurrente y la centra en el hecho de que el Ministerio Fiscal imputó al acusado el delito tipificado en el art.
189.1.b) y en el 189.2.a), no en el 3 .a). El Tribunal explica que la cita del art. 189.2.a) C.P . obedece a un
claro error material de redacción y en una argumentación justificativa de esa conclusión - que esta Sala
respalda y comparte- señala que está claro que se acusaba por el referido subtipo agravado de empleo de
menores de 13 años de edad, cual se desprende de los hechos de que se acusaba (conclusión primera) y
de la pena pedida (conclusión cuarta), aparte de que la redacción del apartado 2 del precepto analizado
nunca ha tenido más de un párrafo. No se entiende, pues, que la apreciación del apartado 3.a implique
exceso del principio acusatorio, hasta el punto de que la defensa del acusado entendió tal como se ha
expuesto la acusación del Ministerio Público y ha podido combatir la misma sin merma de su derecho de
defensa sin hacer siquiera alusión al error material que se comenta.
El motivo debe ser desestimado.
OCTAVO.- Se denuncia la vulneración del derecho a la doble instancia.
El propio recurrente reconoce que "el Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación es quien
cumple con la función de representar al Tribunal Superior al que alude el art. 14.5 C.E ." (existe un error
material, pues se refiere al indicado precepto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1996 ), lo que deja sin contenido al reproche. Máxime cuando una profusa producción jurisprudencial del
Tribunal Constitucional y de esta misma Sala ha rechazado siempre esta clase de censuras. Así, la STC
80/2003, de 28 de abril , reiterando lo declarado en la STC 70/2002, de 3 de abril , señala y repite que esta
última resolución da respuesta a la alegación relativa al derecho a un doble grado de jurisdicción en materia
penal, planteada por el entonces demandante de amparo también con invocación de los arts. 24.2 CE, 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, así como del Dictamen del
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 , advirtiendo que "si a través
de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los contenidos del Pacto, interpretando el art. 14.5 como
el derecho a una segunda instancia en sentido estricto, con repetición íntegra del juicio ante un Tribunal
superior, poniendo de este modo en cuestión el sistema interno de recursos de un Estado parte y
obligándole a promulgar una nueva legislación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que,
conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000 , los Estados
parte conservan la facutlad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden
restringir su extensión". Sentado esto, se afronta, en la Sentencia a que estamos haciendo referencia, la
oportuna sistematización de la doctrina constitucional atinente a la cuestión del doble grado jurisdiccional en
el ámbito penal, que parte de la STC 42/1982, de 5 de julio , extrayendo la conclusión de que: "conforme a
nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de
la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una
interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el
Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como
el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia,
revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la
imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que
rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el
principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de
realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es
perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio
(STEDH de 13 de febrero de 2001 , caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo
7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)" (puede verse también,
entre otras muchas, la STC 473/03 ). Doctrina ésta que se reitera en numerosas sentencias de esta Sala,
por ejemplo las de 30 de abril de 2001, 6 de mayo de 2.002, 14 de junio de 2002, 22 de enero de 2003, 16
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7
de febrero de 2004 ).
El motivo debe ser desestimado.
NOVENO.- Por último, abordaremos la reclamación casacional que denuncia la vulneración del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones establecido en el art. 18.3 C.E .
Alega que el TC se ha pronunciado en el sentido de que el derecho al secreto de las comunicaciones
presenta una doble dimensión, en primer término comprende la libertad de comunicación, esto es, el
derecho de poder comunicar con otros sujetos sin interrupción o suspensión alguna, y en segundo término
incluye el secreto del mensaje, entendido éste como el derecho a que terceros no conozcan el contenido de
la comunicación. Así lo ha afirmado la doctrina del TC, desde la STC 114/1984 al señalar que "el derecho
fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto,
establecido en este último la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las
comunicaciones ajenas. También que el concepto de secreto que aparece en el artículo 18.3 "no cubre sólo
el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como por ejemplo la
identidad subjetiva de los interlocutores o corresponsales (....). Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto
de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar la impenetrabilidad por
terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia "erga omnes") ajenos a la comunicación misma".
Finalmente, sostiene el recurrente, que en el presente caso, la autorización judicial que se dio para
localizar el número de teléfono al que correspondía las IP del acusado, debió solicitarse ya para localizar
dicho I.P.
La sentencia recurrida rechaza que la actuación del acusado se encuentre protegida por el derecho al
secreto de las comunicaciones -concretamente las comunicaciones postales-, apoyándose para ello en la
STC de 9 de octubre de 2006 , según la cual "las comunicaciones comprendidas en este derecho han de
ser aquéllas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto,
la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través
de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no
encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de
"comunicación", sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones
"comunicación" y "mensaje", o del uso de términos como "arta" o "correspondencia" cuando de la
ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba (STC 114/1984, de 29 de noviembre,
FJ 7 )". Añade significativamente esta sentencia que "de todo ello deriva que la comunicación es un proceso
de tansmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las
comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten
mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva
constitucional equivalente a la correspondencia".
Sin embargo, considera esta Sala que, en cualquier caso, y en principio, la comunicación de una
persona con otra, a través de las posibilidades que ofrece la Red, se encuentra dentro del ámbito
constitucionalmente protegido por el art. 18.3 C.E ., que, recordemos, garantiza el secreto de las
comunicaciones en general, aunque "en especial" de las postales, telefónicas y telegráficas siempre, claro
está, que en cada caso quede constatado que tales comunicaciones se realizan en el ámbito de la
privacidad de los comunicantes y en el ejercicio de su derecho a la intimidad, es decir, con voluntad de
excluir toda injerencia de terceros en esa relación comunicativa, situación que habrá de ponderarse en cada
supuesto atendiendo a las circunstancias concurrentes.
Ahora bien, cuando la comunicación a través de la Red se establece mediante un programa P2P,
como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aquélla, el operador asume
que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de público conocimiento para cualquier usuario
de Internet, como, por ejemplo el I.P., es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada
siempre. Y fue este dato, el I.P. del acusado, el que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de
contenido pedófilo, dato que -conviene repetir y subrayar- era público al haberlo introducido en la Red el
propio usuario -el acusado- al utilizar el programa P2P. Por ello, no se precisa autorización judicial para
conocer lo que es público, y esos datos legítimamente obtenidos por la Guardica Civil en cumplimiento de
su obligación de persecución del delito y detención de los delincuentes, no se encuentran protegidos por el
art. 18.3 C.E .
Porque, debe recordarse, el I.P. del acusado que averiguó la Guardia Civil, no identifica la persona
del usuario, lo que hace necesario para conocer el número del teléfono y titular del contrato la autorización
judicial, que es lo que se hizo aquí, pues la Policía judicial a través de un oficio de 6 de noviembre de 2005,
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completado por un informe de 24 de octubre del mismo año del Grupo de delitos telemáticos de la Guardia
Civil interesa la preceptiva autorización que obtuvo con el libramiento de mandamiento judicial dirigido a los
operadores de Internet para identificar ciertas direcciones IP del ordenador al objeto de proseguir la
investigación.
DÉCIMO.- Si, como ha quedado razonado, la obtención por la Guardia Civil del I.P. del acusado
-única actuación policial en todo el procedimiento de investigación no controlada y dirigida por la Autoridad
judicial- no ha quebrantado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art.
18.3 C.E ., debemos ahora enfocar el problema desde la perspectiva de las disposiciones legales que tienen
por finalidad desarrollar la protección de la intimidad de las personas que consagra el art. 18.1 C.E ., y, en
concreto, la protección de datos personales que afecten a esa intimidad. En este ámbito destacan la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de
21 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 31 de marzo de 2.008 , y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones , y su Reglamento de 15 de abril de 2005 , de cuya normativa parece
inferirse que la identificación del titular de una determinada terminal telefónica o usuario de Internet,
únicamente podrá obtenerse legalmente con el consentimiento del afectado o por autorización judicial.
Esto es lo que acaeció en el caso examinado, como ya se ha dicho, cuando, averiguado el Internet
Protocol de quien obtenía el material pedófilo, mediante el rastreo policial del espacio público, las
subsiguientes actuaciones de identificación y localización de quien tenía asignado ese I.P. se llevaron a
cabo bajo control judicial.
No cabe negar que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos Relativos a las
Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, da un paso de gigante -excesivo
o desmesurado según la doctrina científica especializada-, al desarrollar la Directiva de la Unión Europea
2006-24 C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Ley tiene por objeto imponer la obligación a los
operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con
el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por éstos, entendiendo
por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos Policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la
Dirección de Vigilancia Aduanera. Esta Ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la
autorización judicial previa y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que
nos ocupa, es decir "la identificación del usuario asignada" en el acceso a Internet, como expresamente
establece el art. 3.a.2º.i ), así como "el nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le
ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de protocolo de Internet (I.P.), una
identificación de usuario o un número de teléfono". Por su parte, el art. 7 (procedimiento de cesión de datos)
determina que los datos a los que se refiere el art. 3 necesitarán una resolución judicial para su cesión a los
funcionarios policiales, con lo que, en principio, parece claro que la obtención del I.P. se encuentra sometida
a esta exigencia, lo cual no resulta muy congruente con el hecho tantas veces repetido en esta resolución
de que la obtención de ese dato por los servicios policiales se produjo lícitamente, con lo cual la
incongruencia se convierte en absurdo cuando se requiere por la norma una autorización judicial para
acceder a un dato que el propio interesado ha permitido ser de público conocimiento. Cuestión distinta será
en los supuestos en los que en las diligencias de investigación desarrolladas por las Fuerzas y Cuerpos
Policiales en la persecución de actividades delictivas de cualquier naturaleza para cuyo progreso sea
necesario conocer el IP (o el número telefónico) de una determinada persona que hasta el momento es
desconocido, se tenga que acatar esa exigencia legal.
La complejidad de la materia, su ductilidad, y las singulares características de la normativa que la
regula, hace necesario que futuras resoluciones de esta Sala vayan perfilando un cuerpo de doctrina
atendiendo a las peculiaridades de cada caso en concreto. Como aquí hemos hecho en el supuesto de
autos, abundando y compartiendo el criterio establecido en la reciente sentencia de esta Sala nº 1797/07,
de 9 de mayo .
Añádase a lo expuesto que, en cualquier caso, la referida Ley que contiene esa novedosa exigencia
no estaba en vigor al tiempo de la investigación realizada por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia
Civil.
Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN
por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la
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representación del acusado Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla,
Sección Séptima, de fecha 11 de julio de 2007 , en causa seguida contra el mismo por delitos de
prostitución y corrupción de menores. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales
ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.